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对于这两重困境，我们同样可以梳理出两个基本问题：其一，法学理论研究是否可以与法制生活觅得共契？我们要找到法学理论研究与法制生活内在的契合，就必须把视角从单一的点上解放出来。

当然主张取消实践教学还有一个重要理由就是影响学生考研和就业，下一步还会认为实践教学影响学生参加司法考试。实际上，多数毕业生关注的就业领域存量饱和而增量微弱，更多的本科毕业生拥有司法考试合格证，将使法院、检察院等传统的狭小的就业领域竞争更加激烈，而法学专业毕业生就业的窘状总体上并不会改变。

像这样来概括法律职业素养未必精确，但强调法律职业伦理对法律人才培养和国家法治的重要意义，已经成为人们特别是法律教育者普遍的共识。2003年法学专业在校生为604634人，2004年为683848人，占全部在校生的比例分别为5.15%和4.83%。肖金明，山东大学法学院教授。从一定意义上讲，国家统一司法考试对法学教育构成一定程度的冲击，有人将这种现象称之为法学教育的双学校现象。日本实行分次性的全国司法考试，第一次考试的内容主要涉及学校教育法规定的大学毕业程度的一般教养科目，没有完成学校教育法规定的大学学士学位所应该具备的一般教养科目的.须参加第一次考试，完成者可以免除参加第一次考试。

这就为各类法学教育形成了生存和发展的广阔空间。[12]荣誉是法律人的生命。[25]由于甲乙约定喝酒的行为属社交行为，并不因当事人有惩罚性约定而改变其性质，承认不真正违约金无异于间接强制履行社交行为，故一般认为，这类违约金条款不生效力，法律不应调整。

合同约定了名誉保证条款，即：本协议与备忘录并非正式法律约定，且不受美国或英国法院的司法管辖。但人格权与财产权还可以细分为各种具体权利，这些权利孰先孰后，判断则颇为困难。但在历史上，身份也可以通过合同创造。美国《合同法第二次重述》第 21 条还明确规定：缔约时，当事人是否真实、明确表明允诺受法律拘束的意图无关紧要。

无偿约定是否构成法律行为，又以无偿委托最为疑难，因为在提供劳务或劳动成果的合同中，只有委托合同可为无偿，而社交行为又多涉及劳务，且委托人可随时解除合同，这与情谊行为的当事人不能请求强制履行在外观上类似。而意思表示本身也隐含了这一要件：意思的核心是效果意思，它也称法律意思。

依新古典主义合同观念，法院可以对合同作必要的补充、解释并限制私人条款。但在任何情形，国家都不可能全面介入社会，这是国家的理性选择，为个人与社会的自我调节留下了空间。因此，在许多情况下，认为当事人具有受法律约束的意思，是一种缺乏实际基础的拟制。[72]王泽鉴: 债法原理》( 1) ，第 200 页。

本文采用了创设法律关系的意图这一术语，它可能会引起这种误解：只要当事人表达了受法律拘束的意思，则无论该行为是否为法律上的行为，法律都应调整。如被告在中央电视台《乡约》节目中表示，若有人能完成五层吊球陶器制作，即可获得其艺术中心三层房产及楼内所有财产。若先前的无偿行为只是其后交易行为的铺垫，则该先前行为应为有偿行为。又，德国法系区分处分行为与负担行为，法律不调整的行为往往与负担行为难以区分，而与处分行为泾渭分明，故本文讨论的法律行为限于负担行为。

法院认为，该协议排除司法管辖的条款有效。德国法学家弗鲁姆（Flume）在评价 Balfour 案也指出，在婚姻关系不正常时，夫妻之间订立的财产协议应具有法律效力。

原告当即向被告磕头，叫了几声干爹，并对围观群众说：我得了红旗车，明天我请大家喝酒。对家庭协议中当事人创设法律意图的认定，比较疑难的问题有二：一是婚姻法与法律行为的关系。

有学者将其概括为合同的临界点、界标，[2]可谓深谙其道。【摘要】创设法律关系的意图是法律行为重要的隐含构成要件，尤其是在没有对价制度的法域。[70]Flume，a． a．O． ．412．[71]梅迪库斯: 德国民法总论》，第 150 页。意向书通常不具有合同效力，明确排除法律约束力的意向书更是如此。是否产生法律认可的信赖，其标准应是一个理性人在相同情景下是否通常会产生信赖。威廉在 21 岁前依约行事，但其叔叔的继承人却没有履行诺言，由此引发诉讼。

被告主张其发布广告时没有受法律拘束的意思，但法院判决该广告为要约，被告应履行要约确定的义务。法律行为的主体是抽象的，其决定因素通常为单纯的经济利益。

需要指出，通说认为，无创设法律关系的意图的行为一旦履行，行为人则应尽到相应的附随义务与保护第三人的义务。但在夫妻关系终止时，请求权可以行使，故这种协议相当于损害赔偿的预定，应发生法律效力。

但即便最极端的法律万能主义者，也不大可能主张法律应涉足所有的人类行为。二、法律行为的准入要件：创设法律关系的意图界定一个合意行为是否构成法律行为，最简单、最有效的方法当然是看法律有无规定。

如在 Cohen v．Cowles Media Co．案[7]中，明尼苏达州高等法院认定，记者对媒体做出的对消息来源保密的承诺，只有道德约束力而无法律拘束力，因当事人并没有受法律拘束的意思。这里的引文删除了原书中的德文术语。严格地说，意向书并非法律概念，只是经济实践中的一种习惯作法。[17]三、创设法律关系的意图的判断方法（一） 统一的判断标准是否可行？判断当事人有无创设法律关系的意图，最佳解决方案当然是寻求一个抽象的普适标准。

其中最重要的是诚实信用原则。后者之所以不发生法律效力，就是由于行为人缺乏受法律拘束的意思。

可以考虑的一种解释思路是，如同基于不法原因的交付、明知无债务而交付不成立不当得利，此时排除不当得利请求权也是基于特定价值衡量。英国 Balfour 案的判决典型体现了法院对公共政策的判断：若认为这类协议可以产生法律上的责任，法院可以强制执行，将是最坏的范例……认定这类协议创设了法律义务，我国为数不多的法院必然需要成百上千地增长。

一些地方法院也支持这种观点。[31]本文认为，权衡的诸因素为：一是行为所涉利益的性质。

法律所保护的利益与民事权利大致相当。此时，不论无效的原因是违反权能规范还是权限规范，排除法院管辖的约定均无效，否则，要么会使民法有关交易行为规则的意义（权限规范）丧失殆尽，要么架空公法管制的目的（权能规范）。[24]其理由是，法律推定家庭协议的当事人没有创设法律关系的意图，主要是因为他们通常不想以法律手段消弭纠纷，而在家庭成员关系恶化到一定程度时，双方则可能更希望以陌生人的方式——合同而不是以情感方式解决纠纷。此外，在司法实践中，还可以相对宽松地认定受害人的共同过错。

在国家与社会交融、公法与私法汇流的年代，法官不仅要审查公法强行规范对私法行为的影响、厘定善良风俗的法律意义、确定宪法基本权利对第三人效力的边界，还必须确定司法权的边界。夫妻之间有洗碗做饭之类的约定，也有重大的财产协议。

被告也没问原告是否要与他一到去商店，而平常都是原告到商店开门营业，被告则先在咖啡馆坐一会。[37]法院判决的实质理由不过是在精细的法律技术掩盖下的利益衡量，即当事人通常不会期待中奖，让行为人承担责任明显过苛。

[15]（二）简单结论任何法律都不可能强制执行所有约定。如在美国 ItekCorp．v．Chicago Aerial Industries 案[44]中，被告的主要股东 CAI 与原告订立协议，向原告出售资产。